——深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司与广东亿生康医药连锁有限公司等侵害商标权纠纷案

        裁判要旨

        商标的使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，亿生康公司在销售被诉侵权商品时，将“伟哥”设置为搜索关键词，并在被诉侵权商品销售链接中使用“伟哥”字样，起到识别商品来源的功能，构成商标性使用行为。至于亿生康公司上诉称其对于被诉侵权标识“伟哥”的使用，属于描述性使用，并非商标性使用。首先，涉案商标“伟哥”不属于通用名称。虽然亿生康公司提交若干社会媒体报道以证明“伟哥”已经形成本类商品的通用名称，但上述报道出于个人观点，不足以证明全国或全行业，理论界与实践界均对这种商品约定俗成为“伟哥”。凤凰公司提交的生效判决及相关行政文书均认定“伟哥”不构成这种商品的通用名称。故二审法院认为，在案证据不足以证明“伟哥”属于通用名称。其次，亿生康公司对“伟哥”的使用不构成描述性使用。“伟哥”这一词语为臆造词，本身并非描述商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量或其他特点。而且，如上所述，“伟哥”并非该类商品的通用名称。亿生康公司对“伟哥”这一词语的使用，不能构成描述性使用。亿生康公司未经授权，在相同商品上使用与涉案商标相同的商标，构成侵犯注册商标专用权。

        上诉人广东亿生康医药连锁有限公司（以下简称亿生康公司）因与被上诉人深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司（以下简称凤凰公司）、一审被告上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2021）粤0111民初19851号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

        上诉人诉称

        亿生康公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判亿生康公司无需向凤凰公司赔偿经济损失及维权合理费用100000元；2.判令本案一、二审诉讼费由凤凰公司承担。

        事实和理由：1.一审法院认为亿生康公司的案涉行为构成商标性使用属于认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为亿生康公司在拼多多店铺“亿生康大药房旗舰店”销售“力哥”枸橼酸西地那非片商品时，将“伟哥”设置为搜索关键词，在商品标题中使用了“伟哥”字样的行为，构成商标性使用属于事实认定不清，适用法律错误。第一，“伟哥”一词源于1998年辉瑞公司研制生产的特效药“Viagra”（效果为治疗男性性功能勃起障碍）一词的直译，此后经由国内媒体的宣传报道，致使“伟哥”一词成为指代所有具备治疗男性性功能勃起障碍功效的药物，而广州威尔曼新药开发中心有限公司于2002年才将“伟哥”一词申请注册为商标。因此，“伟哥”一词除了具备“用于识别商品来源”的性质，同时也具备“用于识别商品功效”的性质。第二，亿生康公司所销售的商品均具备相应的品牌名称、格式及图表，并未与凤凰公司的商品产生混淆，至于亿生康公司的店铺可通过“伟哥”一词检索到商品，是基于普通人对于药物功效的理解，便于常人快速定位具备相对应功效的商品，同时检索出来的商品均有列明相应的品牌名称，可以让消费者清晰的、正确地识别具备治疗男性性功能勃起障碍功效的药物属于哪个品牌，亿生康公司的行为仅仅是便于消费者识别商品的功效，其并不会混淆消费者对于商品来源的识别。第三，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业交易活动中，用于识别商品来源的行为。”商标的使用是指用于识别商品来源的行为，但亿生康公司使用“伟哥”一词仅仅是为了方便消费者识别商品功效，一审法院将亿生康公司使用“伟哥”一词便于消费者识别商品功效的行为认定为用于识别商品来源的行为不符合事实，亿生康公司的行为并不构成商标性使用。2.在一审法院并未考虑凤凰公司的主观过错程度、合理费用是否实际支付及其行为本质等情况，同时对于销售数据的认定错误的情况下，一审法院酌情确定的赔偿数额与实际情况不符。退一万步讲，即使一审法院认为亿生康公司的行为构成商标性使用，但凤凰公司存在主观上故意放任结果的发生，并未积极维护其所谓的合法利益，该行为模式类似于“职业打假人”，已然偏离了维权的本质。首先，凤凰公司于使用可信时间戳进行取证，向寻梦公司邮寄《律师函》，向拼多多平台的知识产权投诉系统进行投诉并被告知需要补充相应的材料，但凤凰公司并未补充相应的材料，并于采取公证取证、再次使用可信时间戳进行取证。从上述时间节点可看出，凤凰公司于已然知道亿生康公司的案涉行为，但其并未联系亿生康公司，仅向寻梦公司邮寄《律师函》，并在被告知补充相应材料的情况下不进行补充，而是在时隔半年之后再次进行取证，凤凰公司的该种行为表明其并不在意亿生康公司的案涉行为，也不担忧亿生康公司的案涉行为会使第三方品牌与其品牌产生混淆的情况，其真实目的是为了让亿生康公司的案涉行为延续的时间足够长久，可使其取得巨额的收益。另外，凤凰公司对于律师费、公证费等合理费用均未提供相应票据，其并未实际支出以上合理费用，而是依据裁判结果进行收益分配。其次，凤凰公司还在拼多多、京东、天猫等平台同时起诉几百家店铺，索要巨额的赔偿金额。最后，案涉店铺内的商品标题内容是会经常进行改动的，凤凰公司提交的证据显示的是这个坑位的历史总销量（其中还包含消费者取消的订单），并不能代表亿生康公司将“伟哥”一词使用在商品标题中时，该商品的实际销量，但一审法院在考虑影响时，却认定亿生康公司的销售数据极高。结合以上四点，凤凰公司的行为已然偏离了维权的本质，但一审法院在认定亿生康公司的案涉行为构成商标性使用的前提下，其酌情确定的赔偿数额并未考虑凤凰公司的主观过错程度、合理费用是否实际支付及其行为本质等情况，同时对于销售数据的认定错误，因此，一审法院酌情确定的赔偿数额与实际情况不符。

        被上诉人及一审被告称

        凤凰公司辩称：1.凤凰公司是第1911818号伟哥商标的专用权人，多年来将伟哥商标稳定使用，在枸橼酸西地那非药品上已形成了稳定对应的关系和市场联系。凤凰公司以及被许可人白云山制药总厂持续多年在凤凰生活杂志、医药经济报的首版上刊登商标许可的严正声明以及产品广告等声明。亿生康公司作为同业竞争者，理应十分清楚伟哥商标的巨大商业价值以及其权利归属。2.凤凰公司的伟哥商标在过去现在都不构成通用名称，也不曾指代某类药物的功效，最高院、北京高院、北京知识产权法院等多份生效判决，对此均予以明确。亿生康公司是无视多份生效判决的既判力。3.亿生康公司未经凤凰公司授权许可，擅自使用伟哥商标，对其经营的同类型男性处方药药品进行商业标识及误导指代，突出使用在加粗的商品标题中以及特别标注的黄色搜索结果等页面上，并设置了店铺搜索关键词，构成商标性使用，已造成一般消费者的混淆误认。一审判决认定事实清楚，二审法院应当依法予以维持。4.鉴于电商环境下，商品标题关键词等信息是消费者获取商品信息的主要途径，以及最先被消费者感知的,而伟哥商标就最具有识别性，消费者搜索伟哥关键词却被亿生康公司、寻梦公司的恶意关联捆绑下进入到涉案侵权处方药的链接中，随后又看到标题中、商品详情中、搜索结果页面中的标识,还看到伟哥字样，自然会联想到二者是等同或者具有关联关系,误认为是经过凤凰公司授权许可的。而亿生康公司使用上述标识，明显不具有合理解释和善良动机。汉语文化博大精深，汉字多达14万，组合使用的方式无穷无尽，而亿生康公司却不使用其他标识进行捆绑导流，而是一边使用伟哥的商标标识，一边利用检索规则进行引流,反复循环指代未经授权的涉案药品，抢占了本属于凤凰公司以及被授权人的交易机会，主观上侵权故意明显，应当从重处罚。5.涉案药品并非普通药品，而是处方药。亿生康公司不仅不对他人的知识产权进行合理避让，更为了获取不法的利益，违背商业道德，滥用伟哥商标同时使用速效壮阳等字眼进行夸大药效的虚假宣传，对患者造成了混淆误认的结果更加严重。6.一审法院酌情认定的赔偿数额不仅不会居高，反而对当前知识产权强保护的司法背景来说，较为保守，如果二审法院改判，将使得亿生康公司侵权处罚的轻微不济，对商标许可人及竞争市场显失公平，具体如下，涉案商标显著性程度高，知名度影响力大，每年上千万元的巨大经济收益。凤凰公司请求综合考虑以下内容：第一，同类型药品枸橼酸西地那非的毛利率为90.65％，该类药物利润极高，以及商标贡献率极大。第二，涉案商标具有较高的知名度。作为热搜词，在行业内是具有极高的引流能力，经济价值巨大，每年可为凤凰公司创造2000多万元的收益。第三，凤凰公司为了维权进行的公证、时间戳取证等，并委托了律师出庭相关的合理维权费用支出由法院酌定。第四，亿生康公司实际接触被侵害的伟哥商标专用权，其店内也有销售合法授权的药，是与凤凰公司合法授权企业曾有着业务往来的关系。第五，亿生康公司采取多种侵权方式，一边使用商标指代的侵权，一边利用商标检索结果进行引流，反复循环指代，未经授权的药品抢占了本属于凤凰公司以及被许可人的交易机会，产生了一系列的损害后果。第六，亿生康公司持续且反复侵权，在收到凤凰公司的公函、律师函警告后，也在案件的受理后，仍然恶意使用被诉侵权标识。第七，根据凤凰公司多次持续取证所获取的不完全统计数据显示，本案力哥处方药的总销售金额为18523957.2元，侵权获利极大，是凤凰公司请求经济损失赔偿金额的61倍有余。第八，本案有别于一般的商标侵权案件。亿生康公司与普通的帮助侵权的销售者完全不一样。没有生产厂，亿生康公司是直接侵权的源头。亿生康公司是从销售端通过互联网宣传时实施的涉案侵权行为，是侵权的源头和直接受益者。第九，本案案涉的侵权行为均发生在互联网上，而且涉案店铺已形成较大的规模和稳定的受众群体，传播速度快，影响范围广，有别于线下实体店的侵权区域性，其侵权行为影响不仅局限于一条街或者某个城市，而是在互联网上广泛传播。请求二审法院参考《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条、第三条、第四条的规定，认定亿生康公司故意侵害凤凰公司的商标权且情节严重，依法维持原判。

        寻梦公司辩称：一审判决认定寻梦公司不承担赔偿责任的事实清楚，请求二审法院维持。

        一审原告诉称

        凤凰公司向一审法院提出诉讼请求：1.亿生康公司、寻梦公司立即停止侵犯凤凰公司第1911818号注册商标“伟哥”商标专用权的行为；2.亿生康公司、寻梦公司向凤凰公司连带赔偿经济损失包括维权合理费用共计300000元；3.亿生康公司、寻梦公司在店铺首页、企业官网、知识产权报、中国医药报的显著位置连续三天刊登赔礼道歉、消除影响的声明（内容由法院审定）；4.诉讼费用由亿生康公司、寻梦公司共同承担。

        一审法院认定事实及裁判理由

        一审法院认定的事实及裁判理由详见一审判决即广东省广州市白云区人民法院（2021）粤0111民初19851号民事判决。

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        一审裁判结果

        综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第一千一百九十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于判决：一、亿生康公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿凤凰公司经济损失及维权合理费用共计100000元；二、驳回凤凰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由凤凰公司负担3500元，亿生康公司负担2300元。

        二审法院认定事实

        经本院审理查明，一审判决认定的事实清楚（具体内容详见本案一审民事判决书），本院予以确认。

        本院二审期间，各方均无新的证据提交。

        二审法院认为

        本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合各方当事人二审的诉辩意见和案件事实，本案二审争议的焦点为：一、亿生康公司是否构成侵害涉案商标注册商标专用权；二、一审判决判赔数额是否妥当。

        关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”亿生康公司在销售被诉侵权商品时，将“伟哥”设置为搜索关键词，并在被诉侵权商品销售链接中使用“伟哥”字样，起到识别商品来源的功能，构成商标性使用行为。至于亿生康公司上诉称其对于被诉侵权标识“伟哥”的使用，属于描述性使用，并非商标性使用。首先，涉案商标“伟哥”不属于通用名称。虽然亿生康公司提交若干社会媒体报道以证明“伟哥”已经形成本类商品的通用名称，但上述报道出于个人观点，不足以证明全国或全行业，理论界与实践界均对这种商品约定俗成为“伟哥”。凤凰公司提交的生效判决及相关行政文书均认定“伟哥”不构成这种商品的通用名称。故本院认为，在案证据不足以证明“伟哥”属于通用名称。其次，亿生康公司对“伟哥”的使用不构成描述性使用。“伟哥”这一词语为臆造词，这一词语本身并非描述商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量或其他特点。而且，如上所述，“伟哥”并非该类商品的通用名称。亿生康公司对“伟哥”这一词语的使用，不能构成描述性使用。亿生康公司未经授权，在相同商品上使用与涉案商标相同的商标，构成侵犯注册商标专用权，一审法院认定正确，本院予以维持。

        关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，凤凰公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或亿生康公司的违法所得，一审法院适用法定赔偿方式，并无不当，本院予以维持。一审法院综合考量各因素，酌情确定赔偿数额及合理费用共计100000元，并无明显不当,本院予以维持。至于亿生康公司上诉称一审法院对于销售数据认定错误，但一审法院并非基于具体销售数据计算赔偿数额，而是将销售数据高作为酌定因素之一进行考量，本院对此不予采纳。

        二审裁判结果

        综上所述，亿生康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

        驳回上诉，维持原判。

        二审案件受理费2300元，由上诉人广东亿生康医药连锁有限公司负担。

        本判决为终审判决。